Договорот за градење е правниот механизам преку кој се уредуваат односите кои настануваат помеѓу инвеститорот и изведувачот. Правната рамка која го регулира договорот за градење зазема значајно место во секој правен систем. Ваквото место во правните системи на договорот за градење е определено од економската вредност на градежната дејност и од нејзиното значење како за лицата кои се вклучени во самиот договорен однос најдиректно, како што се инвеститорот и изведувачот како негови носители но и проектантот, надзорот, ревидентот, управителот на градбата така и пошироката заедница и државата.

Низ еволуцијата на договорот за градење се забележуваат определени модификации кои пред се сẻ изразени во предметот на договорот. Па така, поаѓајќи од класичното сваќање на договорот за градење каде што се врши одвојување на проектирањето и фактичкото изведување на работите, кое е доверено на различни субјекти, па до денешното толкување на договорот за градење чиј предмет е значитело проширен како по обем така и по содржина, може да се забележи и динамичниот развој на градежната индустрија.

Токму динамичниот развој ја определува и содржината на модерниот договор за градење, која што подеднакво влијае како на договорот за градење склучен помеѓу домашни субјекти, така и на договорот за градење каде што е присутен меѓународен елемент. Договорите за градење како типски договори повлекуваат користење на општи услови кои се составни делови на договорот. Во деловната практика посебен извор на право на трговските договори се општите услови на договорите. Општите услови на договорот се значаен извор на право во меѓународната практика на договорот за градење. Ова од причина што договорот за градење најчесто претставува типски односно формуларен договор. Најзначајни општи услови, во меѓународни рамки, кои се однесуваат на договорот за градење или на некои негови делови се општите услови изготвени од FIDIC (Меѓународна федерација на советодавни инженери).

Според позитивно правните прописи на Република Македонија општи услови на договорот се договорни одредби составени за поголем број договори кои едната договорна страна (составувачот) пред или во моментот на склучување на договорот и ги предалга на другата договорна страна, било да се содржани во формуларен (типски) договор, било договорот на нив да се повикува.

Во Република Македонија, правниот институт општи услови на договорите се уредени во членовите 130 и 131 од ЗОО. Општите услови изготвени од страна на FIDIC се применуваат и во Република Македонија. Такви примери среќаваме кај договорите за градење кои се однесуваат на елницата од автопатот Скопје – Тетово, обиколницата околу Скопје, изградбата на новиот аеродром „Александар Велики”, хидросистемот Злетовица, како и низа на проекти каде што како инвеститор се јавува Агенцијата за патишта на Република Македонија или Царинската управа на Република Македонија, а финансирањето одело од странски извори и слично.

Со оглед на фактот дека се работи за примена на начелото на слобода на договарање, договорните страни може да предвидат примена на било кое издание на FIDIC. Тоа конкретно значи дека кога на пример се договара Црвената книга на FIDIC не мора да биде изданието од 1999 година, туку може да биде изданието од 1987 година или било кое друго издание. Изборот зависи од потребите на изведувачот и инвеститорот кои се јавуваат како договорни страни. Сепак изборот на општите услови кои ќе се применуваат на конкретниот договор за градење е може на два начини: прво кога содржината на општите услови е во целост составен дел на договорот или второ кога во договорот е содржана посебна одредба која стипулира нивна примна.

Дилемата што може да се појави е прашањето: Дали општите услови на договорот за градење подготвени од страна на FIDIC може да се јават во својство на (меѓународен) трговски обичај?. При одговарањето на ова прашање мора да се истакне дека како во научната јавност преовладува ставот дека на општите услови за договорот за градење на FIDIC не може да им се признае својството на трговски обичај иако има и различни мислења дека општите услови може да се применат и во својство на обичај, меѓутоа сметам дека овој став кој ги изедначува општите услови со трговските обичаи е неиздржан.

По правило обичаите (а во тие рамки и трговските обичаи и узансите кои претставуваат кодификувани и систематизирани трговски обичаи) ги имаат следните суштински компоненти: а) спонтаноста на нивното создавање, б) нивното повеќекратно истовремено повторување, како и в) создадената опшествена свест за нивната примена.

Она што го негира својството на обичај на општите услови на FIDIC, според искуствата на арбитражната практика на Меѓународната трговска арбитража од Париз, е тоа што нивната примена се поврзува со (изречно) прифаќање на општите услови од страна на договорните страни, односно нивната приемна се уредува во самиот договор, што е спротивно на каркатеристиката на обичаите според која нивната примена произлегува од опшествената свест. Имено, според ставот на арбитражниот суд на париската арбитража во случајот 8873 од 1997 година „за да едно право може да се смета за обичај, потребно е да се работи за униформно решение кое може да се применува директно, без неговата приемна да е определна во договорот“ при што во овој случај арбитражниот суд одбил општите услови на договорот за градење на FIDIC да ги квалификува како обичај.

Во меѓународната договорна практика се присутни различни општи услови кои уредуваат прашања поврзани до договорите за градење од кои најзначајни се следните: 1) Општите услови за договорите за градење изготвени од страна на FIDIC: а) Услови на договорот за градење (Conditions of Contract for Construction) од 1999 година (или т.н. црвена книга); б. Услови на договорот за изведба и проектирање на погони (Conditions of Contract for Plant and Design-Built) од 1999 година (или т.н. жолта книга); в. Услови на договорот за градење со одредба „клуч во рака” (Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects) од 1999 година (или т.н. сребрена книга); г. Краток облик на договори (The Short Form of Contract) од 1999 година (или т.н Зелена книга). 2) Општите услови на договорите за градење изготвени од страна на Здружение на инженери на Јапонија (Engineering Advancement Association of Japan): а. Модел образец на меѓународен договор за изградба на производствени фабрики (Model Form International Contract for Process Plant Construction) од 1986 година и второ издание од 1992 година; б. Модел образец за меѓународен договор за изградба на електро- централа (Model Form International Contract for Power Plant Construction) од 1996 година; 3. Општите услови изготвени од страна на Институтот на градежни инженери (Institute of Civil Engineers): а. Општи услови за договори за проектирање и изградба (Design and Construction Conditions of Contracts), второ издание, 2001 година; б. Нов инженерски договор (The New Engineering Contract од 1993) од 1993 година, со второ издание 1995 година и трето издание 2005 година; 4. Општи улови изготвени од страна на Американскиот институт на архитекти (American Institute of Architechts): а. Стандардна форма на договор помеѓу сопственикот и проектантот/изведувачот (Standard Form of Agreement Between Owner and Designer/Builder) од 1996 година, и второ издание од 2004 година кое ќе се применува од 31 август 2006 година; б. Општи услови за договор за градење (General Conditions for the Contract for Construction) од 1997 година. 5. Модел договорите изработени од Меѓународната трговска комора (ICC – International Chamber of Commerce) со седиште во Париз: а. Модел договор „клуч на рака” за големи проекти (ICC Model Trnkey Contracts for Major Projects) од 2007 година; б. Модел договор „клуч на рака” за индустриски објекти (ICC Model Contrcat for the Turnkey Supply of an Industrial Plant) од 2003 година и в. Подизведувачки модел договор (ICC Model Subcontract) од 2011 година.

Како позначајни општи услови изготвени од страна на FIDIC се истакнуваат следните:

a. Услови за договор за градба (црвена книга) од 1999 година Изданието Услови за договор за градба (Conditions of Contract for Construction) од 1999 година или попознато како црвена книга се препорачува за изведување на оние градежни работи каде што проектот е изработен од инвеститорот (employer) или од инженерот (архитектот) (engineer), односно изведувачот (contractor) ги изведува според проектот кој го добил од инвеститорот, иако според ова ново издание изведувачот може да биде обврзан да изврши работи од помал обем кои се однесуваат на одредени проектни активности. Од позначајните измени на ова издание во однос на претходните изданија најзначајни се следните: подобрена е положбата на изведувачот, посебно се уредени одредби кои се однесуваат на осигурување и арбитража, модификувани се одредбите за барањето на изведувачот за продолжување на роковите и надомест на зголемените трошоци за изведување на работите.

б. Услови за договор за изведба и проектирање погон/централа (жолта книга) од 1999 година Изданието Услови за договор за изведба и проектирање погон/централа (Conditions of Contract for Plant and Design-Built) од 1999 година или попознато како жолта книга се однесува на изградба на фабрики/постројки за производство на електрични или механички работи каде што по правило изведувачот е обврзан да го изработи проектот и да ги изврши работите кои може да претставуваат комбинација на градежни, машински, електрични или проектантски работи. Со Новата жолта книга се извршува замена на поранешните Жолта книга и Портокалова книга кои се однесуваат на изведување на работи кои ги проектирал изведувачот. Со Новата жолта книга се врши спојување во една книга на претходните Жолта и Портокалова книга односно се врши спојување на електричарските и машинските работи со градежните работи. Со измените содржани во Новата жолта книга инвеститорот го презема ризикот за состојбата на земјиштето, и за непредвидените случаи на виша сила, а инженерот повеќе не е неутрален, туку станува претставник на инвеститорот и мора своите одлуки да ги донесува во согласност со договорот на непристрасен начин. Исто така, инвеститорот е должен, на барање на изведувачот на работите да му достави доказ дека има обезбедено финансиски средства за финансирање на изградбата.

в. Услови за договор за EPC/клуч на рака проекти (сребрена книга) книга од 1999 година

Изданието Услови за договор за EPC/клуч на рака проекти (Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects) од 1999 година или попознато како сребрена книга, се однесува на изведба на различни инвестициони објекти (под инвестициони објекти во овој контекст се подразбираат објекти односно постројки (вклучително и фабрики) за комерцијална намена) каде што се очекува повисок степен на сигурност по однос на конечната цена и рокот за извршување на работите и изведувачот го презема целиот ризик за проектирање и изведување на работите, најчесто, со многу ограничено влијание на инвеститорот. Овој вид на договор за градење со одредба клуч на рака, според сребрената книга, во себе опфаќа проектантски, градежни но и работи поврзани со набавки на опрема и материјали за извршување на градежните работи. Кај условите за договорот за градење со одредба „клуч на рака” доаѓа до зголемување на одговорноста на изведувачот на работите. При предвидувањето на договор за градење со одредба „клуч на рака”, според Општите услови, изведувачот сноси целосна одговорност за проектот, покрај тоа изведувачот сам добавува опрема, и сам е одговорен за извршување на севкупните работи. Покрај тоа и самата постапка за договарање е поразлична, затоа што во понудата која ја упатува инвеститорот, дадена е пократка спецификација на работите во поопшта форма, додека изведувач има поголема слобода во одредувањето на начините на изведување на работите. Се смета дека одредбите за алокација на ризикот содржани во ова издание се контраверзни и од аспект на англиското право, со што уште еднаш се потврдува превагнувањето на ризикот на странта на изведувачот.

3.2.г. Хармонизирано издание на условите на договорот за градење од 2005 година

Хармонизирано издание на условите на договорот за градење на Мултилатерлната банка за развој (Тhe Мultilateral Development Banks (MDB) Harmonised Conditions of Contract for Construction) од 2005 година претставува прилагодување на црвената книга на FIDIC од 1999 година на потребите на групата на банки предводена од Светска банка, а во кои спаѓаат и Африканска банка за развој, Азиска банка за развој, Европска банка за обнова и развој и Интерамериканска банка за развој. Ова издание се разликува од црвената книга по следните елементи: изведувачот мора да и дозволи на банката или нејзин претставник да изврши проверка или ревизија на сметковотството на изведувачот; ако банката ја суспендира исплатата на кредитот инвеститорот мора да го извести изведувачот; опремата, материјалите и услугите кои што треба да бидат употребени за изведување на работите треба да имаат потекло од земја која што е определена од банката; раскинување на договорот доколку кредитот е суспендиран; разумен профит определен на 5%; одредени дополнителни ограничувања на овластувањата на инженерот; изведувачот ќе даде фер и разумна можност да бидат ангажирани подизведувачи од земјата; построги барања во однос на заштитата и безбедноста; гаранции за задржување на пари; одредби против корупција и поинакви одредби за решавање на споровите.

За АКАДЕМИК: д-р Дарко Спасевски, Доцент на научната област трговско право на Правниот факултет „Јустинијан Први“ – Скопје.

27.06 2014