Едно од прашањата на кои им посветува внимание Академијата за судии и јавни обвинители „Павел Шатев“, во соработка со Мисијата на ОБСЕ во Скопје и Адвокатската комора на Република Македонија, во согласност со Kаталогот за задолжителна континуирана обука, е прашањето на постапките за заштита од дискриминација и посебно на товарот на докажување како специфичен процесно-правен институт.  Атанас Георгиевски, адвокат од Скопје, кој има свои излагања во врска со ова прашање на настаните што ги организира Академијата, за Академик објаснува кои се клучните прашања за товарот на докажување во постапките за заштита од дискриминација.

Специфичен процесно-правен институт

„Товарот на докажување е еден специфичен процесно-правен институт, кој не е непознат кај нас, но особена тежина добива во Законот за спречување и заштита од дискриминација како lex specialis, поточно во членот 38 од Законот. Инаку е присутен, исто така,  во членот 11 од ЗРО и во Законот за заштита од вознемирување на работно место во членот 33.

 Меѓутоа, што е интересно за ова прашање?

Тоа е институт кој е различен од она што адвокатите, па и судиите, се навикнати да го применуваат, во согласност со одредбите од ЗПП, според кој она што тврди нешто, треба да го докаже тоа, или уште повеќе за обврската на тужителот да ги достави сите докази, наводи и факти на подготвителното рочиште или најдоцна до започнувањето на главната расправа. Неслучајно во овие постапки за утврдување на дискриминација е предвиден посебен институт во однос на докажувањето затоа што нееднаквото постапување или нееднаквиот третман е состојба многу тешка за докажување, особено кога се работи за индиректна дискриминација, каде што треба да се докаже неповолен ефект врз одредена група. Тогаш наводите се уште посложени за докажување, па  токму овој институт е применет со цел да се  олесни докажувањето на дискриминацијата и да се подели товарот меѓу тужениот и тужителот“, објаснува адвокатот Георгиевски.

Како е определен товарот на докажување во постапките за заштита од дискриминација во македонското законодавство?

„Во согласност со нашето законодавство,  товарот на докажувањето е определен на начин, што доколку во судска постапка странката тврди дека во согласност со одредбите на овој закон ѝ е повредено нејзиното право на еднакво постапување, должна е да ги изнесе сите факти и докази што го оправдуваат нејзиното тврдење. Докажувањето дека немало дискриминација паѓа на товар на спротивната странка. Во оваа дефиниција се содржани сите суштествени елементи кои го карактеризираат овој институт, што значи дека нашиот законодавец го има преземено она становиште на Судот на правдата на ЕУ кое е востановено со познатиот случај на „Danfoss“, каде што се вели дека за да се утврди дискриминација, доволно е да се креира т.н. случај prima facie, односно апликантот треба да стори веројатно пред судот дека е можно во конкретниот случај да е сторена дискриминација, а докажувањето на спротивното тврдење, дека нема дискриминација, паѓа на товар на спротивната страна“, истакнува Георгиевски.

Компаративни состојби и искуства

Адвокатот Георгиевски појаснува дека на ниво на Европската Унија примената на товарот на докажување како правен институт е различен, за што посочува и конкретни примери.

„Има различни варијации на примената на овој институт, компаративно гледано од  земјите на ЕУ, но оставено е на националното законодавство и на домашните судови на кој начин ќе се примени тоа. На пример, во Република Ирска товарот на докажување се применува преку т.н. баланс на веројатности, односно судијата треба да биде убеден дека наводите и фактите кои одат во прилог на тврдењето дека има дискриминација се поверојатни или се побројни отколку оние другите. Во тој момент товарот на докажување преминува на спротивната страна. Додека, пак, да речеме во  Унгарија имаме пример каде што е полесно преминувањето на товарот на докажување.  Таму, во согласност со нивното законодавство,  доволно е само тужителот да докаже дека има некаква заштитена карактеристика која е предвидена во регулативата и дека имало понеповолно, односно различно постапување. Со презентирање или со докажување на овие  два елементи, товарот на докажување преминува на спротивната страна“, вели Георгиевски.

Во кој момент може да премине товарот на докажување?

„Од искуството на обуките од Академијата, АКРМ И ОБСЕ, едно од најчесто поставуваните прашања е кога може да премине товарот на докажување, во која фаза на постапката и дали треба тоа формално да се нотира во смисла судијата да го означи овој момент на некој начин, па тужениот да започне да докажува дека во конкретниот случај не постоела дискриминација. Прво, сакам да појаснам дека товарот на докажување може да премине во која била фаза на постапката, што исто така го прави различен од класичниот начин на докажување, што значи може да премине со тужбата, може да премине со одговорот на тужба,  може да премине на подготвителното рочиште, меѓутоа доколку одлучи судијата и по изведувањето на некој доказ, како што се сведоци или некакви други доказни средства, може да премине и во текот на главната расправа.

Во однос на тоа дали формално треба или дали може или не може да премине,  според нашето законодавство, добро е да се оценува тој момент затоа што неправилното применување на овој институт е една од причините за жалба, односно претставува една од суштествените повреди на постапката поради која жалителот може да се повика и на неправилна примена на овој институт. Меѓутоа, од моето практично искуство, досега не сум сретнал такво формално преминување на товарот на докажување, но сепак тоа го средуваат некако странките меѓу себе, од аспект на тоа што тужителот ги изнесува своите наводи и факти, додека, пак, тужениот доставува докази што ги негираат овие наводи или факти во целост или делумно. Можеби во иднина е добро да се поработи на тоа, но сега засега товарот на докажување формално не преминува и тоа не е наведено ниту во оние пресуди на домашните судови што ги анализираме на нашите обуки“, укажува Георгиевски.

Три конститутивни  елементи на дискриминацијата

Тој додава дека она што треба да го знаат и адвокатите и судиите е дека за да постои дискриминација мора да бидат запазени, односно мора да бидат строго детектирани трите конститутивни  елементи на дискриминацијата, а тоа се:

А) апликантот(тужителот) да има заштитена карактеристика,

Б) да може да се наведе и да се опише неповолното дејствие од тужениот  и

В)  да постои или да се има т.н. компаратор.

„Без постоење на овие елементи кумулативно, не може да постои дискриминација. Од следењето на судската пракса, особено за адвокатите е битно да се фокусираат само на оној вид дискриминација што можат да го докажат, затоа што не секогаш е лесно да се докаже дискриминација.  Од друга страна, и на судот му е многу полесно да одлучи ако е образложено тужбеното барање на концизен начин во смисла на тоа  за каква дискриминација станува збор. Со цел да даде поширока заштита, нашиот закон предвидува и други форми на дискриминација, освен директната и индиректната, а тоа се вознемирувањето, виктимизацијата, продолжена дискриминација, повеќекратна дискриминација, па понатаму и кумулативна тужба за дискриминација кога е предвидено заштита на некое право од поширок интерес“, појаснува Георгиевски.

Општата флоскула за забрана на идна дискриминација не може да опстане во петитумот

„Следствено на тоа, кај тужбенето барање најчесто колегите бараат и утврдување на дискриминација и забрана за идни дејствија, и објавување на пресудата во некој од јавните медиуми и, секако, надомест за трошоците. Во врска со ова, мојот совет за барањето за идна забрана на дискриминација мора да биде конкретизирано. За судот се создава проблем кога се бара забрана на идни дејствија на дискриминација.  Во тој случај мора да биде наведено конкретно кое дејствие,  дали во форма како пропуштање нешто да се направи, дали во форма на некое однесување или неповолен третман кон лице би било забрането во иднина за тужениот. Општата флоскула за забрана на идна дискриминација не може да опстане во петитумот на одредено тужбено барање затоа што тоа е неизвршливо. Исто така, интересна е можноста да се бара објавување на пресудата во некој од медиумите – публикациска тужба, меѓутоа повторно е неоправдано да се бара во секој случај.  Ваквиот дел од тужбеното барање може и треба да биде со цел да се заштити некое прашање од поширок општествен интерес и да се промовира некој нов стандард или да се поправи некоја грешка или дискриминација сторена преку медиум.  Во сите други случаи нема потреба да се комплицира тужбеното барање и да се оди кон еден екстензивен петитум“, вели Георгиевски.

Тој нагласува дека она што треба да го знаат адвокатите е дека нема потреба да се докажува мотивот на сторителот.

„Од особено значење кај случаите за заштита од дискриминација и она што треба да го знаат адвокатите е дека нема потреба да се докажува мотивот на сторителот. Значи, сторителот може и да немал намера да дискриминира или не бил свесен дека врши  дискриминација. Ирелевантно е дали постои мотивот. Понатаму, нема потреба да се докажува дека постои конкретна жртва, иако директната дискриминација самата по себе подразбира дека некому му е повредно правото. Во оваа насока, има и два референтни случаи од Европскиот суд на правдата како на пример, случајот „Feryn“ или случајот „Asociatia Accept“,   каде што, и  без постоење на конкретна жртва, одредени дејствија на тужените биле квалификувани и оценети како дискриминаторски и била утврдена  дискриминација“, посочува адвокатот.

Пониско ниво на докажување оди во прилог на олеснување на докажувањето

„Исто така, не е потребно да се оценува дали одредена одредба, критериум или пракса има цел да предизвика неповолно влијание. Значи доколку постои некој од конститутивните елементи, тогаш е небитно дали сторителот имал намера или дали одредена одредба имала цел да предизвика ефект врз групата. Оттука, сметам дека ваквото пониско ниво на докажување оди во прилог на олеснување на докажувањето и утврдувањето дискриминација и од страна на адвокатите во своите тужби и постапки, но  и од страна на судот при носењето на своите одлуки“, додава Георгиевски

M.В / veljanoskim@akademik.mk

4.7. 2015