/ Прочитано:

2.594

Проф. д-р НАТАША ГАБЕР – ДАМЈАНОВСКА: „Жената има неотуѓиво право лично да одлучи за својата бременост“

По нејзиното гласање против Решението на Уставниот суд со кое не се поведува постапка за оценување на уставноста на оспорените одредби и се отфрла иницијативата во делот на барањето за поведување на постапка за оценување на меѓусебната согласност на одделни оспорени одредби од Законот за прекинување на бременоста со одредби од истиот закон, со меѓународните конвенции, уставната судијка Наташа Габер – Дамјановска во издвоено мислење ги образложува причините зошто смета дека за дел од оспорените одредби, основано се поставува прашањето за нивната уставност.

Уставниот суд одлучи да не поведе постапка за ниту еден оспорен член од Закон за прекинување на бременоста

„Со означеното Решение, Уставниот суд одлучи да не поведе постапка за ниту еден оспорен член од горенаведениот Закон за прекинување на бременоста. Спротивно на овој завземен став, а од аспект на уставните одредби на кои се повикува иницијативата, и тоа особено член 11 став 1 (неприкосновеност на физичкиот и моралниот интегритет на граѓанинот), член 25 (гаранција за почитување и заштита на приватноста на личниот и семејниот живот), член 39 став 2 (право и должност за чување и унапредување на сопственото здравје и здравјето на другите) и член 41 (право за слободно одлучување за создавање на деца) сметам дека за дел од оспорените одредби погоре наведени во ова издвоено мислење, основано се постави прашањето за нивната уставност“, образложува судијката Габер-Дамјановска, понатаму продолжувајќи со аргументацијата во ИЗДВОЕНОТО МИСЛЕЊЕ:

Д-р Наташа Габер-Дамјановска

„Недвојбено, прашањето за прекин на бременоста е комплексно со оглед на тоа што освен здравствени, отвора сериозни општествени, социјални, верски, па и филозофски прашања кои имаат свој одраз врз националните устави и закони. Сплетот на овие определби во различни држави наоѓа свој соодветен одраз во националното право и во решенијата кои се аналогно нормирани. Без намера да се навлезе во елаборација, компарација и контрадикторно соочување на овие разнородни вредносни ставови, сметам дека наведените оспорени одредби во домашниот закон треба да се анализираат првенствено од аспект на гаранциите и правата кои ги дава Уставот на Република Македонија, а потоа и наспрема меѓународните договори ратификувани во согласност со него.

Уставот на Република Македонија се определил за современ либерален концепт 

Уставот на Република Македонија се определил за современ либерален концепт на обезбедување на правата на граѓаните, кој по однос на третманот на прашањето за репродуктивните права односно прекин на бременоста е доволно широко поставен, подведувајќи го во рамките на приватноста и личната слобода при одлучувањето. Преку ваквата уставно определена рамка, во која гореспоменатите уставни одредби прават цврста спрега во гарантирањето на правото на жената за прекин на бременоста, таа има неотуѓиво, самоодговорно и лично право на избор во рамките на разумните ограничувања врзани со здравствената етиологија и придружени со соодветни медицински протоколи, потполно слободно и лично да донесе одлука за исходот на нејзината бременост. Истовремено, преку детерминирањето на ваков неприкосновен простор за интимно-лична определба, овие одредби на Уставот имплицираат разумно, рестриктивно и воздржано однесување на државата а не нејзино про-активно директно инволвирање во личната одлука на жената по ова прашање. Државата, водејќи се од уставно загарантирното фундаментално право на поединецот, има позитивна обврска да создаде неутрален и заштитен закон, кој во процедурално определена рамка ќе и овозможи на една бремена жена ефикасно и над се безбедно од здравствено-медицински аспект да го оствари своето право на пристап до легален прекин на бременоста. Тоа е контекстот според кој оспорените законски одредби треба да се анализираат од уставносудски аспект.

Постапка со затскриени пречки

Законот иницијално во член 2 ја афирмира слободната одлука на бремената жена. Но, дел од понатамошните законски одредби погледнати во својата законска целокупност и меѓусебно содејство се во контрадикторност со првично прокламираниот принцип. Целата постапка за одобрување на прекинот на бременоста креира што јасни и недвосмислени, што затскриени пречки кои наметнувајќи бројни формални услови кои жената мора да ги исполни пред да го оствари прекинувањето на бременоста, создава временски но и обесхрабрувачки психолошки бариери кои бремената жена ќе мора да ги надмине или “прескокне“ за да опстои во својата првична одлука. Овие законско-административни предуслови погледнати секој самостојно за себе можеби и не даваат впечаток дека претставуваат пречка за остварување на ова право, но ако сите се анализираат збирно и во меѓусебна спрега, креираат оневозможувачки легален контекст кој жената ја става во состојба да биде во трка со времето и роковите, со цел доследно да ги запази сите законски услови и финално да го оствари своето право. Па така, наместо државата да го гарантира остварувањето на ова право, таа суптилно го ограничува.

Правна несигурност и конфузија 

Според член 3 од законот прекинувањето на бременоста може да се изврши до истекување на десет недели од денот на зачнувањето (ова е пократка временска граница која законодавецот ја избрал наспроти бројни други држави каде тој рок е подолг и трае дванаесет гестациски недели) и со поднесување писмена согласност на бремената жена. Иницијалната постапка е регулирана во член 6 од законот, каде е предвидено писмено обраќање на бремената жена, задолжителен ултрасонографски преглед, придружени со документите кои се наведени во член 9, а тоа се: потврда од специјалист дека е бремена, потврда дека е информирана и запознаена за можните предности и ризици во врска со бременоста, но исто така вклучително и без да се разграничи дали неизоставно би се барале во секој или само во определени случаи неки од овие документи – потврда од јавен обвинител за покрената кривична постапка, потврда од друг лекар специјалист за определено заболување, потврда од центарот за социјална работа или потврда од здравствената установа за евентуални тешки, лични, семејни, материјални или други прилики што ќе имаат одраз врз здравјето на жената. Неразграничувањето на јасен начин за неопходноста на документите од член 9 став 3 алинеја 2 како и инволвираноста на бројни институции надлежни да издаваат документи врзани со прекинот на бременоста, содава правна несигурност за граѓаните и конфузија во неговата примена.

Понатаму, законот неосновано бара жената повторно да потврди дека опстојува на својот став за прекин на бременоста и одново да даде писмена изјава, овојпат за согласност за прифаќање на спроведување на интервенцијата согласно член 3 став 3 од законот (кој став всушност упатува на прописите за заштита на правата на пациентите). Следи член 6 став 7 каде законот поставува услов за изминување на рок од три дена по извршеното советување пред да се изврши интервенцијата, без притоа да постои видлива општествена оправданост или интерес за ваквиот предвиден рок, што наведува на констатација дека е оставен временски простор на можноста да се подведе волјата на жената на преиспитување наспроти нејзиниот искажан став. Овој предвиден рок важи само за деловно способните жени, што претставува нивно дополнително дискриминирање наспроти другите категории на жени наведени во одредбата.

Нелогична противречност

Воедно, потребно е да се нотира дека постои нелогична противречност помеѓу член 4 став 1 алинеја 1 и став 3 од истиот член, бидејќи е наведено дека бременоста ќе се прекине ако таа претставува опасност по животот на жената (алинеја 1) но прекинот на бременоста ќе се изврши ако се оцени дека нема да се доведе до потешко оштетување на здравјето на жената (став 3). Овие одредби применети во пракса креираат состојба на отсуство на владеење на правото бидејќи можат да предизвикаат волунтаризам и да го лишат граѓанинот (жената) од правна сигурност при остварувањето на нејзиното право.

При утврдувањето на докторот дека прекинувањето на бременоста не го дозволува здравствената состојба на бремената жена, или дека со прекинување на бременоста ќе се загрози нејзиниот живот или здравје, или ако се изминати повеќе од десет недели од зачетокот, член 7 наведува дека тој е должен да ја упати бремената жена на првостепена комисија за одобрување на прекинување на бременоста. И покрај обврзноста за медицинското лице да ја упати бремената жена на одлука од првостепена комисија, нејасно е зошто член 9 повторно ја обврзува бремената жена да поднесе писмено барање за прекинување на бременоста (евидентно, за ваквиот вид пациенти отсуствува автоматизам во постапката). И во овој случај бремената жена мора уште еднаш да ја приложи целата претходно доставена документација. Член 11 став 1 повторно наложува информирање на бремената жена кое по својата содржина во голем дел е истоветно со она веќе наведено во член 6, а нејасно е зошто став 2 наведува дека во случај првостепената комисија да одговори позитивно на барањето на бремената жена, од неа потоа бара доставување на писмена согласност за вршење на прекинување на бременоста, што само по себе претставува апсурд.

Бројните дополнителни услови креираат дискриминација и отсуство на еднаквост

Сметам дека со самиот факт што бремената жена се обраќа до здравствената установа за прекинување на бременоста, доволно е за да се прифати дека се работи за јасно изразување на личната волја, без да се инсистира на барање со посебно утврдена форма и содржина. Предвидената постапка е дел непрецизна и арбитрерна а дел нагласено формалистичка со цел да се оддолжува и одзема итноста која е иманентна за ова прашање. Бројните дополнителни услови (документи) што бремената жена има обврска да ги достави наспроти сите други пациенти кои имаат потреба од некаква медицинска интервенција фактички креираат дискриминација и отсуство на еднаквост (еднаков пристап). Што се однесува до предвидените комисии, законот не предвидува основи по кои комисиите би го прифатиле или одбиле барањето на жената. Отсуствува поконкретно регулирање на работата на второстепената комисија, во смисол на пристапот кон прашањето за кое се одлучува и аспектите при формирањето на конечниот став наспроти загарантираното правото на жената. Исто така, конечноста на одлуката на второстепената комисија означува отсуство на евентуална судска заштита (управен спор) за нејзино преиспитување што сметам дека не е во согласност со Уставот.

Посебно поблематично прашање претставува обврската на жената која бара прекин на бременоста да достави “потврда од надлежниот јавен обвинител дека е покрената кривична постапка“ (член 9 став 3 алинеја 2), со оглед на тоа дека ваквите случаи се утврдуваат со медицински преглед со кој би се утврдило насилно настанување на зачнувањето при вршење на кривично дело. Јасно е дека самото поведување постапка не значи и осуда за сторителот, а потврдата од јавниот обвинител нема доказна вредност. Но, за жената ова законско решение претставува ограничување на нејзиното право заради временската рамка за прибавување на ваков документ, како и дополнително понижување. Сметам дека оправданоста на потребата од прибавување на ваков документ би имал своја логика единствено во случај на комисиско одлучување за поодмината бременост и тоа единствено во функција на заштита на здравјето на жената.

Ограничување на уставно загарантираните права

Законот наведува, но не предвидува конкретна итна постапка кога се работи за ургентни случаи, превид кој е мошне сериозен со оглед на тоа дека заради административните лавиринти и под закана од тешки парични казни за медицинските лица, може да се дојде и до трагични последици. Сметам дека со оглед на интимноста и сензитивноста на прашањето за прекин на бременоста и на нејзините реперкусии по однос на здравјето, самото отсуство на конкретно и внимателно нормирана регулатива резултира во ограничување на уставно загарантираните права. За илустрација по однос на повреда на уставното право заради отсуство на соодветна законска постапка врзана со здравствено прашање, ја наведувам укинувачката одлуката на Уставниот суд на Република Словенија во предметот У-I-127/01 каде сметал дека оспорениот закон за имунизација не е во согласност со Уставот поради тоа што не ја регулира постапката и правата на лицата во поглед на утврдувањето дека постојат оправдани причини за непримање на задолжителните вакцини и поради тоа што не ја регулира одговорноста на државата за штетата предизвикана на тоа лице.

Наспроти оспорените законски решенија, Законот за заштита на правата на пациентите го опфаќа начелото на достапност кое е наведено и разработено во член 3 точка 1- “здравствени услуги што се постојано достапни и пристапни на сите пациенти подеднакво и без дискриминација“ и во член 5 точка 3- “пациентот има право на грижа, лекување и рехабилитација што се во согласност со неговите поединечни потреби и способности и што ја унапредуваат состојбата со неговото здравје“.

Оспорените одредби наметнуваат и друга нужна компарација на правната положба на жената која сака и легитимно очекува да ја прекине бременоста наспроти правната положба на било кој друг пациент кој бара друга медицинска интервенција во согласност со Законот за заштита на правата на пациентите (Службен весник на Република Македонија бр.82/08). Во таа смисла, сметам дека е неуставен делот од законот со употреба на зборовите “одобрување на“, бидејќи ниедна друга медицинска хируршка интервенција правно гледано не е регулирана (врзана) со нејзино претходно “одобрување“ од страна на државата. Според Законот за зашита на правата на пациентите (член 14) предвидено е потпишување на изјава за прифаќање или одбивање на некоја медицинска интервенција, а никако барање за “одобрување“. Во одговорот на доносителот на актот нема никакво образложение, туку само генерална констатација дека не се ограничува правото за прекин на бременоста, без да се објасни која е разликата според законодавецот меѓу “условите“ и “постапката за одобрување“ за прекин на бременоста, како што наведува законот. Административната обврска “одобрување“ за да се реализира или не определена медицинска интервенција од која зависи здравствената состојба на граѓанинот (жената), може да се интерпретира како диспозиција на законодавецот кон ова прашање, но и како ограничување на правото на граѓанинот како имател на правото на сопствен физички интегритет, да го чува и унапредува сопственото здравје и слободно да одлучува за создавање на деца (да има или да нема деца). Општествената оправданост за ваквото посебно, издвоено регулирање на прекинот на бременоста, би можела да цели кон вредноста на правното добро што е цел на заштита на законодавецот, но јасно е дека во ваков случај постојат две такви меѓусебно спротивставени правни вредности, за кој исход Уставот е сосема јасен, па затоа законското решение би требало да се движи во функција на таквата поставеност.

Бремената жена е дискриминирана 

Ако претпоставиме дека оспорените законски решенија се во функција на правото на избор на жената според устав и закон да одлучува слободно, тогаш тешко би се оправдала во оваа смисла потребата од правно обврзувачкиот термин “одобрување“. Со оваа употребена формулација се порачува дека државата одлучува во име на жената односно државата да одлучи дали ќе “одобри“ или “нема да одобри“ да се изврши бараното прекинување на бременоста што во својата суштина е противуставно. Од таа причина, сметам дека бремената жена е дискриминирана наспроти другите пациенти кои можат да добијат медицинска услуга без обврска својата согласност за истата повеќепати да ја депонираат однапред во строга законска форма за да финално добијат “одобрување“. Исто така, проблематично е што чинот на одобрување се однесува за бременоста воопшто, а не на пример за поодминатата бременост што можеби би го оправдувала давањето на такво одобрение со цел заштита на здравјето на мајката и на фетусот.

Што се однесува до член 3 став 5 кој забранува прекинување на бременоста ако од прекинување на претходната бременост не поминала една година, сметам дека во согласност со Уставот, тоа треба да претставува лична одлука на жената, а не административна забрана, што ја наметнува државата при што се меша во приватноста на граѓанинот. Сметам дека се работи за арбитрерно ограничување со оглед на тоа дека не е видлива легитимната оправданост на таквото законското решение. Единствен критериум е определување на времето (една година) во кое тоа право се ограничува, во одредба која е по својата природа општа и не се поврзува со специфична медицинска состојба која би имала врска со здравјето на жената како легитимно заштитена цел.

Посебната обврска за евиденција и архивирање на случаите за прекин на бременоста (член 6 и член 15 од Законот) како на лекарите така и на комисиите, дополнително регулирана наспроти онаа во законот за заштита на правата на пациентите сметам дека претставуваат прекумерно и непотребно мешање на државата во сферата на приватноста на граѓанинот.

По однос на член 3 став 2 и член 9 став 2 кои се однесуваат на прекин на бременоста во случај жената да е малолетна, треба да се нагласи дека Уставот ова право не го врзува со полнолетноста на граѓаните, туку истото им го признава на сите без оглед на возраста. Присуството на родителот/старателот во одредени чекори во постапката при носењето на одлуката или потпишувањето на изјавата за прифаќање на интервенцијата, не поседува градација по однос на возраста што само по себе може да доведе до ограничување на правата на овие лица. Слично, кога се работи за деловно неспособна жена, законот не предвидува градација по однос на степенот на попреченоста, што само по себе може да доведе до ограничување на правото и на овие лица. Факт е дека во одредени случаи несоодветната, недоволно јасна правна формулација или преопштото нормирање без адекватна разработка и градација на нормираната појава, го ограничува остварувањето на правото на граѓанинот. Такви примери постојат во уставносудската пракса на Уставниот суд на Република Македонија, меѓу кои спаѓаат и У.бр.141/2012 и У.бр.112/2009.

Индикација дека правниот систем на Република Македонија de facto во различни области им признава на постарите наспроти помладите малолетници извесен степен на деловна способност се следните закони: Законот за работни односи овозможува лице кое наполнило 15 години возраст и има општа здравствена способност да склучи договор за вработување (член 15) а главата XIII е посветена на посебната заштита на работниците кои сеуште не наполниле 18 годишна возраст (членовите 173-176), што значи дека тоа лице може да остварува приходи и со истите да располага во правниот промет; Кривичниот законик има посебни кривично-правни одредби за малолетници, каде спрема малолетник кој не наполник 14 години возраст не можат да се применат кривични санкции (член 71), но на повозрасен тоа е можно; на помлад малолетник (од 14-16 години) можат да му се изречат само воспитни мерки (член 72 став 1), а ако се работи за постар малолетник (16-18 години) може да му се изречат воспитни мерки па дури и малолетнички затвор; според Законот за здруженија и фондации, здружение на граѓани може да основаат малолетни лица со навршена 15-годишна возраст преку изјава за согласност за основање на здружение од нивниот законски застапник за целите за кои се основа здружението во согласност со закон (член 15), но откако ќе се основа, малолетниците во организацијата работат самостојно, без надзор од возрасните; според Законот за семејство, не може да склучи брак лице кое не наполнило 18 години од животот (член 16), но надлежниот суд може, во вонпроцесна постапка, да дозволи склучување на брак на лице кое наполнило 16 години од животот ако утврди дека тоа достигнало телесна и душевна зрелост потребна за вршење на правата и должностите што настануваат во бракот, а по претходно прибавено мислење од здравствена установа и укажана стручна помош во центарот за социјална работа. При постоење на овие законски решенија, а особено на наведеното од Законот за семејство, се поставува прашање дали за жената која е постар малолетник, а особено во случај која веќе е стапена во брак е императивно потребно ваквото законско решение кое во принцип може да ги повреди член 11, член 25 и член 41 од Уставот. Правно но и принципиелно гледано, обврзност за правен застапник имаат лицата под 15 години возраст.

Барањето за писмена согласност на родител/старател го повредува правото на приватност и дискриминира по основ на возраста

Во некои европски држави кога е во прашање малолетно лице, дозволата (согласноста) или информираноста за прекин на бременоста за родителот/старателот е дозволно да биде заобиколена преку комисија која би се согласила дека жената е во ризик ако нејзините родители би дознале за бременоста, или дека генерално е во нејзин најдобар интерес нејзините родители да не бидат известени. Во домашниот Закон за заштита на правата на пациентите во член 15 став 3 е наведено дека кога интересите на пациентот и родителот/старателот се спротивставени според начелото на итност решава надлежниот Центар за социјални работи. Исто така се гарантира правото на доверливост (член 25) и приватност (член 28) а се забранува упад односно мешање во приватниот и семејниот живот на пациентот освен или доколку постои согласност на пациентот и оправданост од аспект на вршењето на медицинската интервенција (член 32 точка 8). Член 11 наведува дека право на информација има и пациент со трајно намалена способност за рассудување, во согласност со неговата физичка, ментална и психичка состојба, како и неговиот старател или законски застапник. Видно од наведените членови, овој закон наспроти актуелно оспорениот остварува поинаков пристап кон здравствените прашања на малолетните лица и лицата со попреченост. Според изложеното, особено кога се работи за постар малолетник кој е способен да изрази правно релевантна волја, со барањето за писмена согласност на родител/старател сметам дека постои повреда на правото на приватност и дискриминација по основ на возраста, загарантирани со Уставот.

Во ова издвоено мислење би сакала да го повторам и претходно искажаниот став во предметот У.бр.87/2013 по однос на член 6 став 4 во делот “содржината и“. Бидејќи законодавецот дал објективна законска рамка за тоа во која насока треба да се одвива советувањето на бремената жена во ставот 3 на истиот член (каде е наведена целата содржина на советувањето), сметам дека министерот за здравство може содржината и начинот на советувањето на бремената жена единствено да го подразбере како операционализација на законот, a никако како право на изворно утврдување на други содржини на советувањето, надвор од пропишаните и “со посебен акт“ како што наведува оспорениот член. Во ставот 4 со самиот факт што содржината на посебниот акт кој треба да го донесе министерот за здравство повторно се споменува и законски се овластува тој да го уреди со посебен акт, Законот остава и понатаму простор за интервенција на министерот во содржината на подзаконскиот акт, а надвор од веќе дадената законска рамка, со нови елементи на советувањето кои се однапред непознати. Мојот спротивен став по ова прашање го темелам токму на досегашната богата пракса на Уставниот суд, кој доследно ја градел својата позиција земајќи предвид дека соодветните критериуми или параметри во нормирањето на определена област (во случајов, содржината на советувањето на бремената жена) треба да се составен дел на законот, а единствено нивната операционализација е прашање кое може да се уредува со подзаконски акт. Истоветен став имам и за член 6 став 1 во делот “во форма и содржина што ја утврдува министерот за здравство“.

Меѓународните документи не се земени во предвид

На крај, би сакала да истакнам дека Судот при оценувањето на уставноста на оспорените одредби, во овој случај требаше да ги земе предвид и меѓународните документи кои се ратификувани во согласност со Уставот, а кои се дел од нашиот внатрешен правен поредок и не можат да се менуваат со закон (член 118 од Уставот): Европската конвенција за човековите права, Конвенцијата за елиминација на сите форми на дискриминација врз жената, Конвенцијата за заштита на правата на детето и Конвенцијата за правата на лица со инвалидност со Факултативниот протокол“

10.11 2014 / М.В/ veljanoskim@akademik.mk